随着审判活动的公开透明，法律文书（主要是判决书）最终成为社会的共同财产被随时检验和评判。

而不应是陈教授所说的其法律意义与认识因素和意志因素相比较，却显然是等而下之的。Feelings of fault【出处】《社会科学家》2007年第5期。

也只有如此，情感因素才能真正在罪过理论中占据一席之地，并发挥其应有的作用。因而，作为动机的情感不能成为罪过的内容。3. 二位学者在谈到罪过理论忽略了情绪、情感因素的同时，特别指出，有些国家在刑法中就规定了情绪因素，如《德国刑法典》第31条规定：‘行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾正当防卫之限度者，不罚，在刑事司法中考虑情绪因素的情况就更多了。（3）在应激的情况下，很难实现符合目的的行动，容易做出不适当的反应。一些情感和情绪可以直接影响犯罪行为，以犯罪动机的形式出现，或者在一些犯罪动机中包含着某些情感和情绪因素，如嫉妒、憎恨、好奇心、自尊心、自卑感、友情、愤怒、恐惧等都可以成为犯罪动机，或影响犯罪动机的产生、变化。

而当代一些刑法学者为将情感因素纳入罪过理论的探索，亦因踏入各种各样的误区而不得而终。（一）严格区分感情性反应过程中的情绪和情感的原则从前述的试图将情绪、情感纳入罪过理论的学者的探索中，我们看出，他们普遍存在的一个误区是没有将感情性反应过程中的情绪和情感区分开来。为什么司法中的法律适用应当个别化?这首先与立法与司法的关系相关。

[41] [荷]格劳修斯:《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社2。个人的独特性是人权标准确定的根基。[51]可见，司法的个别化更多从特定个人的角度，来判断行为人作出该类行为的动机、目的究竟是什么，以便根据特定的案犯确定不同的法律责任。诸如无行为能力者的年龄界限、诉讼时效的计算、结婚年龄的确定等等，表面上看，这些规定的确有些机械，没有考虑到特定人的特殊情况，但是，这种一刀切的规定又是可以理解的：第一，法律上所采取的标准大多都是自然的标准。

[37] [美]弗里德曼:《选择的共和国法律、权威与文化》，高鸿钧译，清华大学出版社2005年版，第77页。第三，对于不同的私生活空间，法律以中立原则为指导，加以平等的保护。

在医疗的场合，他属于法律上的患者。二是它的标准不以现实中个别人的实际状况为准据，而是以共同体需求为基础。以商法为例，制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身相关而不是与等级相关，因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。[9]自由是与人的独特性相伴生的东西：没有自由，人的独特性无从展现。

刚满18周岁的人与离18周岁差天的人，在智力、能力上可能没有什么不同，然而在法律上所获取的待遇却是不同的（例如是否为完全行为能力人）。[6] [西]雷蒙·潘尼卡、仁美丑哈里·詹姆斯·卡格斯编:《看不见的和谐》，王志成、思竹译，江苏人民出版社2001版，第177页。德国学者埃里亚斯将个人心智功能的独具个性的形成和差异化作为人的个体性的标志。人们一般认为，他们的行为是他们的选择，但是，在特殊情况下如事故、被强迫、被威胁或在病态下，则不是自己的选择。

按照意大利学者莫迪恩的追溯，个人的独特性和不可重复性……是一个由基督宗教确认、主张和传播的原理。[11]第二，法律形式正义的追求。

可见，现代法律必定要以行为作为规制对象，唯有如此，才能够用这一技术手段来对社会进行有效的治理。立法需要在对年龄、时间、分数、身体状况、精神健康程度等涉及人的行为的评价方面进行界定时，就只能选择一个大致如此的标准。

[50]换句话说，对一个人能否课以法律责任，关键是看在某些特殊的背景下，当事人的行为是否属于他自己的自由选择。这就是形式正义的要求。但是同时，法不能到此为止而止步不前。人权是作为人类社会中每一成员所应享有的权利，契合每一个体的需要是普遍人权正当性的基础。正如德国学者施瓦布所指出的平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分。主观和客观总是永恒存在着矛盾。

（四）在法律的实施方面，以衡平方式追求法律实施的个别化普遍性固然是法律应有的追求，但是，法律越是具有普遍性，它与具体行为相距就越远，原因在于事实的细微判别是无止境的，法律不可能涵盖所有这些细微的差别。[8]人的自由表现着这样一个结果可以从他身上期待未曾预料的事情，他能够完成不可能的任务，而这一点之所以可能，仅仅因为每个人都是独特的，每个人的诞生都为世界带来独一无二的新东西。

在适用抽象的法律规则办理案件的时候，立足于个案中特定的人与特定的事，才可能使抽象的规则所包含的意义得以呈现。[46] 马克思:《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页。

相对来说，人只有在安静甚至孤立的空间中，才可能运用自己的心智，锻造自己的思想。这些特性可以划分成身体的和精神的。

哈贝马斯指出：法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。在一国之内，全体社会成员共享同样的公民资格，然而在实体法中，人又以多种不同的身份出现。这个原理具有一种少有的颠覆性力量(和平的颠覆)，渐渐地，当它成功地侵袭和渗透到非基督宗教文化中，它深刻地、实质性地改变了它，导致了中世纪和后来的现代文化的产生。同样重要的是，私域的存在并不会妨碍公域的运作。

刑法规制的对象是具有社会危害性的行为，然而法律上所称的行为，却是脱离于人的内心的外在动作。但是，客观的材料只有通过主观心灵的综合乃至新的创造，才能成为真正意义上的思想。

个别化对法律起着细化、补充并最终发展法律的作用，因而已成为一种基本的法律运作模式。对于真正的法律上的弱者来说，还必须同时具备几个相关条件：（1）弱者是自然剥夺的结果，如天生的残疾。

美国学者米尔恩提出一种最低限度标准的人权观，最低限度标准在消极的方面，要求人不能被仅仅当作手段。[39]一句话，为了社会的和平与安宁，法律需要扮演抑强扶弱的角色，在一定场合强行克制人的独特的个性。

二是为了确定法律责任，法律就不可能承认性格上的微小差异，相反，在法律上，每个人都被推定拥有避免伤害他的邻人的正常能力。[22]这凸显了把行为与思想相区分的意义：思想世界是自由的，永远不会成为法律所调整的对象。[32] [美]富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第85页。再次，在同样的法律标准中，立法上可以根据主体的不同，采取区别对待的方式，从而使法律的运作更适合现实社会中的不同个人。

[18] 张民安:《法国侵权责任根据研究》，载吴汉东主编:《私法》第3卷，中国政法大学出版社2003年版。在具体的法律运行中，人们通过扮演某一角色来促成法律的运转。

立法上要确立法律的普遍性，就必须把林林总总的个人及其行为予以归类，确定其典型的人的形象和行为样态，以此来作为人的行为标准和事实的标准要件。法律的普遍性是国家权威的必然，它彰显了国家的统治能力，也有利于人们将法律视为公共产品。

这时，法官所要做的，是询问一个有理智的正常人‘在此情况下是否会丧失(譬如因为激怒)自我控制。如果忽视人与人之间差异的重要性，那么自由的重要性就会丧失，个人价值的理念也就更不重要了。